Roberto Camargo

Arrendamento mercantil não reconhecido. Incidência de ICMS.

Arrendamento mercantil (leasing) é a "locação caracterizada pela faculdade conferida ao locatário de, ao seu término, optar pela compra do bem locado" (COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 469) com definição legal trazida pela Lei n° 6.099/74 como sendo "o negócio jurídico realizado entre pessoa jurídica, na qualidade de arrendadora, e pessoa física ou jurídica, na qualidade de arrendatária, e que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora, segundo especificações da arrendatária e para uso próprio desta" (Art. 1°, parágrafo único). Em matéria tributária devemos prestar atenção à sucessão de atos negociais que ocorrem neste negócio jurídico para identificar a tributação incidente. Na realidade, a operação de arrendamento mercantil é de natureza complexa, composta de duas relações jurídicas distintas, das quais geram dois fatos geradores. A arrendadora, ao adquirir o bem objeto do arrendamento, provoca um fato gerador do ICMS, pois há uma operação mercantil com uma mercadoria. Num segundo momento, a locação deste bem para o arrendatário estará sujeita à incidência do ISS, nos termos da legislação aplicável. Esta distinção aparece em julgado do TJ/RS onde ficou caracterizada a incidência de ICMS sobre guindastes veiculares que foram objeto de arrendamento mercantil.

Apelação Cível 70025744244

Bens de Terceiros e ICMS.

Entre os fatos sociais que aparentemente podem estar no campo de incidência do ICMS, de competência estadual, ou do ISS, de competência municipal, está o serviço de assistência técnica. A dúvida desaparece quando olhamos qual o fato realmente praticado. Se pautado preponderantemente na habilidade do prestador do serviço, estaremos tratando de hipótese de incidência do ISS, sendo inclusive relacionada na lista de serviços da LC 116/03 (item 14.02). Porém, se o prestador do serviço técnico fornecer partes e peças ocorrerá fato gerador do ICMS. É o caso de uma assistência técnica de fogões. Se realizado apenas uma limpeza geral com regulagem da passagem de gás será fato gerador do ISS. Porém, se substituído o motor elétrico do forno, será considerado como fato gerador do ICMS por se tratar de fornecimento de mercadoria.

Hipótese de Incidência e Fato Gerador. Distinções.

Sempre defendemos a necessidade da precisão dos conceitos jurídicos para que os operadores do Direito, inclusive na função legislativa, possam qualificar a produção e a interpretação dos textos legais. Neste sentido, entendemos como importante a distinção entre hipótese de incidência e fato gerador, buscando o entendimento de Hugo de Brito Machado sobre o tema ("Aspectos Fundamentais do ICMS", 2ª ed. São Paulo: Dialética, 1999. p. 20): "Não obstante seja possível, em princípio, o uso das expressões hipótese de incidência  e  fato gerador indistintamente, é importante observar que a primeira significa a descrição, na norma, do fato que, se e quando ocorre, faz nascer a obrigação tributária, enquanto a segunda designa a própria ocorrência no mundo fenomênico, daquilo que na norma está descrito. Essa distinção é importante porque em algumas situações, quando se pretende fazer referência à simples descrição, como tal, ou ao acontecimento, como concretização da hipótese, impõe-se a precisão terminológica, evitando-se a contingência em que se viu o grande mestre Alfredo Augusto Becker, de ter que usar a expressão hipótese de incidência realizada".

Exercício de Fixação. Questão 61 do Exame da Ordem 2008.1. UnB-Cespe

Carlos, proprietário de uma loja de máquinas fotográficas, está decidido a deixar de vender o produto e passar a oferecer serviços de assistência técnica a equipamentos fotográficos. Nessa situação, caso Carlos, de fato, passe a oferecer somente esse novo serviço, ele deixará de pagar

A) IPI e passará a pagar ISS.

B) imposto de renda sobre o lucro real e passará a pagar o imposto sobre o lucro presumido.

C) ICMS e passará a pagar ISS.

D) IPI e passará a pagar ICMS.

 

Nesta questão o examinador exige do candidato um conhecimento básico sobre as hipóteses de incidência dos tributos. Incide ICMS sobre as operações relativas à circulação de mercadorias. O enunciado indica que Carlos vendia máquinas fotográficas, enquadradas no conceito de mercadoria, sendo, portanto, até então considerado como contribuinte do ICMS. Passando a oferecer somente serviços de assistência técnica, Carlos deixa de praticar fatos geradores do ICMS e assume a condição de contribuinte do ISS, de competência municipal, já que o serviço de assistência técnica consta da lista de serviços da LC 116/03 - lei nacional do ISS -, item 14.02, como espécie de serviços relativos a bens de terceiros. Gabarito: letra C.

Fato Gerador nas Transferências entre Estabelecimentos do mesmo Contribuinte.

A Súmula nº 166 do STF define que não ocorre fato gerador do ICMS no deslocamento de mercadorias de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Considera-se, nesta hipótese, que não haveria alteração de titularidade da mercadoria objeto da operação, como ocorre, por exemplo, na saída de um depósito central de uma rede de supermercados para um dos seus pontos de venda. Entretanto, esta interpretação pode ser adotada sem desequilibrar o sistema tributário na circulação da mercadoria entre estabelecimentos no mesmo município. Em relação às transferências intermunicipais, as saídas devem ser computadas para fim de cálculo do valor adicionado, elemento fundamental para o retorno do produto da arrecadação do ICMS aos municípios. Quanto às transferências interestaduais, desconsiderá-las como fato gerador do ICMS prejudicaria o Estado de origem, que suportaria os créditos dos insumos da mercadoria transferida, beneficiando injustamente  o Estado de destino que terá a vantagem de receber integralmente o ICMS que será devido na quando da saída da mercadoria transferida, sem abatimento do ICMS suportado na operação anterior, já que não teria havido incidência do imposto.

AgRg no REsp 809752 / RJ
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
2006/0006466-7

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (1141) . T2 - SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento: 04/09/2008. DJe 06/10/2008

[...]

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS
480 481 E 482. PREQUESTIONAMENTO AUSENTE. TRIBUTÁRIO.
ICMS. NÃO-INCIDÊNCIA.
DESLOCAMENTO DE MERCADORIA. ESTABELECIMENTOS DO MESMO
CONTRIBUINTE. SÚMULA 166/STJ.
- Não se conhece do recurso em cujas violações não houve
debate na instância de origem. Súmula 282/STF.
- Não constitui fato gerador do ICMS o deslocamento de
mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte,
haja vista a ausência de caráter mercantil da operação.
Consagrando esse posicionamento, foi editada a 
Súmula 166 do STJ: "Não constitui fato gerador
do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de
um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".
- Agravo regimental não-provido.