Com base no princípio da não-cumulatividade o contribuinte do ICMS pode compensar o tributo devido em cada operação com o aquele suportado nas operações anteriores (CF, art. 155, § 2°, I). Essa norma, entretanto, tem uma aplicação restrita, precisando ser interpretada nos limites do chamado crédito físico (relacionado com os insumos ou com a própria mercadoria tributada) o que impedirá, por exemplo, que ocorra o aproveitamento de ICMS destacado em aquisições de bens para uso e consumo, sendo legítima a vedação de valores suportados de ICMS a título de créditos fiscais. Decisão do STJ nesse sentido aponta que as empresas de telecomunicações não têm direito de apropriar o ICMS suportado relativo à energia elétrica consumida. O fundamento principal é que as empresas de telecomunicação não promovem um processo de industrialização, o que autorizaria o aproveitamento do ICMS a título de crédito fiscal.
LC 87/96
Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte: [...]
II – somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento: (Redação dada pela LCP nº 102, de 11.7.2000)
a) quando for objeto de operação de saída de energia elétrica; (Alínea incluída pela LCP nº 102, de 11.7.2000)
b) quando consumida no processo de industrialização; (Alínea incluída pela LCP nº 102, de 11.7.2000)
c) quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção destas sobre as saídas ou prestações totais; e (Alínea incluída pela LCP nº 102, de 11.7.2000)
d) a partir de 1o de janeiro de 2011, nas demais hipóteses; (Redação dada pela Lcp nº 122, de 2006)
REsp 984880 / TO
| REsp 984880 / TO RECURSO ESPECIAL 2007/0208971-9 |
| Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN (1132) |
| Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA |
| Data do Julgamento 18/12/2008 |
| Data da Publicação/Fonte |
| DJe 13/03/2009 RDDT vol. 164 p. 152 |
| Ementa |
TRIBUTÁRIO. ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA. REPRESENTANTE DO ESTADO. INTIMAÇÃO PESSOAL. AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. CREDITAMENTO. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS QUE NÃO SE CONFUNDE COM INDUSTRIALIZAÇÃO. ART. 33, II, "b", DA LC 87/1996. INAPLICABILIDADE. 1. A partir da sentença, o representante do Estado deve ser intimado pessoalmente de todas as decisões proferidas em Mandado de Segurança. 2. Nas instâncias ordinárias, é imprescindível a intimação pessoal da União, dos Estados, do DF e dos Municípios, embora essa providência seja dispensada no âmbito do STJ. 3. A Fazenda Pública foi intimada pessoalmente do acórdão em 6.2.2007 e interpôs o Recurso Especial em 8.3.2007. Tempestividade reconhecida. 4. O Princípio da Não-Cumulatividade por si só não permite o creditamento amplo e irrestrito de ICMS relativo à aquisição de energia elétrica. 5. O consumo de energia somente gera direito a creditamento nos exatos termos e limites previstos pelo art. 33, II, "b", da LC 87/1996. 6. Hipótese em que o Tribunal de origem equiparou a empresa de telecomunicação à indústria, com base na interpretação da legislação federal (Decreto do Conselho de Ministros 640/1962). 7. Em princípio, a discussão quanto à natureza da atividade empresarial (se é industrial ou não) atrairia a incidência da Súmula 7/STJ. No presente caso, de modo peculiar, a definição da natureza industrial foi fixada pela instância de origem tão-só com base na interpretação da legislação federal (em especial, do Decreto 640/1962). 8. O debate recursal, in casu, é estritamente de direito, pois basta interpretar a definição legal da atividade industrial para fins de tributação e verificar se nela se abarcam as empresas de telecomunicação. 9. Desnecessidade de perquirir sobre a natureza do Decreto 640/1962, se é legislação federal para fins de análise pelo STJ. Isso porque o conteúdo dessa norma é incontroverso, não demandando a interpretação do STJ. 10. Análise da violação de dispositivos da legislação federal posterior ao Decreto 640/1962, em especial o art. 33 da LC 87/1996, interpretado à luz do conceito de industrialização dado pelo CTN (art. 46, parágrafo único), além do Regulamento do IPI e da Lei Geral de Telecomunicações. 11. Em matéria tributária, a definição de atividade industrial é dada pelo Código Tributário Nacional, lei posterior ao citado Decreto 640/1962. "Considera-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo" (art. 46, parágrafo único, do CTN). O art. 4º do Regulamento do IPI detalha a atividade industrial, nos limites fixados pelo CTN. 12. Prestação de serviço não se confunde com atividade industrial. 13. As empresas de telecomunicações prestam serviços (art. 1º da Lei Geral de Telecomunicações). Essa acepção é adotada pela Constituição Federal ao definir a competência tributária relativa ao ICMS (art. 155, II). 14. Os serviços de telecomunicações, que se submetem exclusivamente ao ICMS (e não ao IPI), não representam atividade industrial para fins da tributação. 15. É inviável o creditamento de ICMS relativo à aquisição de energia elétrica pelas concessionárias de telecomunicações, nos termos do art. 33, II, "b", da LC 87/1996, pois são prestadoras de serviço, e não entidades industriais. 16. Recurso Especial provido. |
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